Nous pensons que cet article sérieux, même un peu ardu, est susceptible d'intéresser le plus grand nombre : bonne lecture !
« Le Hussard sur
le toit » - . - À propos du déploiement des compteurs électriques
communicants
Etude par Olivier
CACHARD agrégé de droit privé et sciences criminelles doyen
honoraire de la faculté de droit de Nancy Institut François Gény
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Les compteurs
électriques communicants, actuellement déployés par le
gestionnaire du réseau de distribution, modifient de façon
fondamentale les conditions de la distribution d'électricité au
consommateur français. Qu'il s'agisse de la technique utilisée ou
des fonctionnalités proposées, ces dispositifs ne sont plus des
simples compteurs électriques, substituables aux anciens compteurs
électromécaniques ou aux actuels compteurs à télé-relevé. Dans
ces conditions, la question du libre choix de l'abonné, d'accepter
ou de refuser la pose d'un tel dispositif à son domicile est
cruciale sous l'angle du droit des biens, du droit du marché et des
droits fondamentaux. L'analyse fonctionnelle du compteur communicant
et du cadre juridique en vigueur permet de conclure que la volonté
de l'abonné doit être respectée
1. - Dans la société
industrielle qui a vu l'essor des réseaux publics de distribution
d'électricité, d'eau et de gaz, les « dispositifs de comptage »
servaient exclusivement à mesurer la consommation totale de l'abonné
au moment de la relève. Puisque l'affichage du compteur faisait foi
au terme d'une convention sur la preuve, la mission principale des
services de métrologie consistait à garantir leur exactitude,
parfois judiciairement contestée. Le basculement vers la société
de l'information a fait du « compteur communicant » un enjeu de
marché, aiguisant les appétits des opérateurs. Cette étude
portera sur le seul compteur électrique en raison de ses
caractéristiques techniques propres et des difficultés
particulières que soulève son déploiement.
2. - Le compteur
électrique communicant est le maillon le plus visible du réseau
électrique dit « intelligent ». Comme son lointain ancêtre
électromécanique, le compteur électrique communicant participe à
la distribution du courant électrique très basse fréquence. Mais
il s'en distingue à plus d'un titre. D'abord, le compteur
communicant est bidirectionnel puisqu'il utilise la porteuse du
courant pour injecter des radiofréquences dans l'installation
électrique de l'abonné, ce qu'on appelle le courant porteur en
ligne (CPL). Le signal entrant pourra véhiculer des instructions
vers l'installation électrique tandis que le signal sortant pourra
véhiculer des données de consommation très détaillées. Ensuite,
le compteur communicant réalise, enregistre puis transmet des
mesures de consommation à intervalles rapprochés, ce qui permet de
connaître les habitudes de consommation. Enfin, le compteur
communicant est relié aux opérateurs par une infrastructure
complexe. À l'échelle de la rue, les données convergent d'abord
par le réseau électrique filaire vers le poste de distribution
équipé d'un concentrateurNote 1. Les données collectées seront
ensuite acheminées par la voie hertzienne depuis l'un des 700 000
concentrateurs (pourvus d'une station radioélectrique déportée)Note
2 vers une antenne-relais du réseau de téléphonie mobile les
relayant ensuite vers les centres de régulation.
3. - Loin des
médias, un contentieux judiciaire s'est cristallisé sur la
propriété industrielle des technologies utilisées par LinkyNote 3.
Si le compteur électrique communicant est un redoutable outil de
data mining reliant le secteur de l'électricité au big dataNote 4,
il a surtout été présenté sous le jour favorable de la transition
énergétique comme le moyen de lisser les pics de consommation.
Toutefois, depuis le début du déploiement, des incidents sérieux
sont rapportés par la presse quotidienne régionale : disjonctions
intempestivesNote 5, débuts d'incendieNote 6 ou courts-circuits.
4. - Alors qu'un tel
projet nécessitait une concertation avec les collectivités
territorialesNote 7 et les consommateurs, l'ancien opérateur
historique semble avoir choisi la manière forte pour l'imposer « à
la hussarde » en le déployant non seulement à l’occasion des
nouveaux raccordements aux réseaux publics de distribution, mais
aussi en remplaçant les compteurs des points de livraison déjà
raccordés. Les textes réglementaires établissant le calendrier de
déploiement n’ont pas fait l’objet de la procédure de
consultation publique prévue aux articles L. 123-19-1 et suivants du
Code de l’environnement. Le déploiement rapide des compteurs a été
confié à des sous-traitants rémunérés à la poseNote 8, ce qui
provoque la colère des agents de l'opérateur dénonçant la
défectuosité de certaines installationsNote 9. Il est rapporté
que, souvent, les abonnés n'ont reçu aucune information préalable
à l'installation du compteur communicant lorsqu'il est accessible
depuis l'extérieur ou dans les communsNote 10 ; il est également
rapporté par les associations de consommateurs qu'en dépit du refus
clairement exprimé par des abonnés (au moyen de mises en demeure ou
de sommations de ne pas faire), les compteurs ont malgré tout été
changés sous la pression de menaces d'amendes ou de déraccordement.
5. - Le refus du
compteur communicant Linky, exprimé par plusieurs centaines de
communes et par des collectifs d'abonnés, est sous-tendu par le
refus de la technologie employée et de ses finalités. En ce qui
concerne d'abord la technologie CPL, des radiofréquences de 9 à 150
kHz sont injectées dans l'installation qui, jusqu'alors, était
conçue pour faire circuler du courant alternatif de basse fréquence
(50 Hz). Ensuite, selon la proximité de l'antenne déportée, les
riverains des concentrateurs-hauts se trouveront exposés à une
augmentation de leur exposition aux champs électromagnétiquesNote
11. En ce qui concerne les finalités de la technologie, la
contestation porte d'abord sur la modification des conditions
techniques de soutirage de l'électricité et de facturation. Elle
porte encore sur la facilité avec laquelle le gestionnaire de réseau
pourra, à certaines conditions, procéder à « l'effacement diffus
de consommation », c'est-à-dire à la désactivation de certains
appareils de l'abonné en cas de pic et même à l'interruption
immédiate de fournitureNote 12 en cas de litige avec l'abonné. Elle
porte enfin sur la collecte des données.
6. - Pour passer
outre le refus des consommateurs et déployer son compteur, le
gestionnaire du réseau de distribution s'appuie, à tort, sur une
directive, une loi et un décret. La directive 2009/72/CE ne définit
pas les caractéristiques techniques du compteur et n'en prescrit pas
la généralisation absolue ; en outre, la directive ne produit pas
d'effet direct horizontal entre le gestionnaire de réseau et
l'abonné. La loi sur la transition énergétique modifiant l'article
L. 341-4 du Code de l'énergie invite certes le gestionnaire de
réseau à déployer des compteurs intelligents mais, d'une part,
sans faire référence à la technologie CPL, et d'autre part sans
prévoir que l'abonné a l'obligation d'y consentir. D'ailleurs, la
peine d'amende de 1 500 € prévu par l'article 7 du projet de loi
sur la transition énergétique contre l'abonné récalcitrant a été
retirée car sa constitutionnalité était douteuse. Et le décret n°
2010-1022 du 31 août 2010, aujourd'hui codifié, ne fait pas
davantage référence à la technologie CPL. Il n'y a pas lieu d'être
surpris d'un tel silence car sur un marché en voie de
libéralisation, l'État ne saurait utiliser ses prérogatives
régaliennes pour soutenir l'initiative industrielle particulière de
son ancien champion national.
7. - En l'absence de
texte prescrivant le déploiement forcé du compteur communicant
Linky, il convient d'analyser les rapports entre les compteurs
communicants et le réseau de distribution (1), puis entre les
compteurs communicants et le consommateur (2).
1. Les compteurs
communicants et le réseau de distribution d'électricité
8. - L'analyse de
l'installation des compteurs communicants doit d'abord être conduite
au visa du régime de la propriété en droit civil et en droit
administratif (A). Sur cette base, l'évaluation du rôle de
l'exploitation des compteurs dans la libéralisation du marché de
l'électricité pourra ensuite être esquissée (B).
A. - Propriété et
installation des compteurs communicants
1° Propriété de
l'immeuble et propriété du compteur
9. - Les compteurs
communicants, propriété des collectivités concédantes. - Les
compteurs électriques, quoiqu'incorporés dans les murs des
immeubles raccordés aux réseaux d'énergie, ne deviennent pas des
immeubles par destination et n'appartiennent donc pas au propriétaire
de l'immeuble. Si, en effet, les compteurs n'appartiennent pas au
propriétaire de l'immeuble, ils ne sont pourtant pas davantage
propriété du gestionnaire de réseau de distribution.Aux termes de
l'article n° 36 de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004, ce sont les
collectivités territoriales qui sont les propriétaires des
compteurs et qui, dans le cadre d'un contrat de concession, en ont
confié l'exploitation aux concessionnaires. Selon les cas,
l'autorité concédante est une commune, un syndicat intercommunal ou
une communauté de communes ; le concessionnaire est une régie
municipale ou la filiale de l'ancien opérateur historique. Quoi
qu'il en soit, l'autorité concédante est propriétaire des
compteurs par l'effet de la loi et ne saurait licitement en
transférer la propriété au gestionnaire de réseau par la
convention conclue avec le concessionnaireNote 13. Quelque trois
cents communes ont adopté un arrêté municipal interdisant le
déploiement des compteurs communicants à CPL.
10. - Le droit de
refus du possesseur de l'immeuble. - Les compteurs étant la
propriété de l'autorité concédante et se trouvant exploités par
le concessionnaire, l'abonné ne peut utilement invoquer un droit de
propriété sur le compteur électromécanique pour s'opposer à son
démontage en vue du remplacement par un compteur
communicant.Cependant, le propriétaire de l'immeuble peut
valablement s'opposer à la modification des conditions du
raccordement de son immeuble au réseau. En sa qualité de
propriétaire, il jouit en effet du droit le plus absolu de refuser
la pose de tout équipement ou installation dont il réprouve les
caractéristiques techniques. Ainsi, le droit de propriété sur
l'immeuble ne s'étend pas au compteur lui-même, mais il justifie
cependant le refus de l'installation d'un compteur communicant dans
son immeuble.Cette prérogative est d'autant plus incontestable que
le concessionnaire ne saurait se prévaloir d'une servitude sur
l'immeuble. À l'évidence, il n'existe pas, au sens du Code civil,
de servitude « établie par le fait de l'homme » instituée au
profit d'un autre fonds dominant. Il n'existe pas davantage de
servitude administrative imposant l'installation des compteurs
électriques et des antennes déportées. En effet, les servitudes
administratives sont instituées par la loi. Or en ce qui concerne le
transport d'électricité, la loi du 15 juin 1906, codifiée à
l'article L. 323-4 du Code de l'énergie n'institue aucune servitude
imposant l'installation des compteurs et des antennes déportées sur
ou à l'aplomb des propriétés privées : seules sont prévues des
servitudes de passage, de support et d'ancrage des lignes et des
servitudes d'élagage. L'installation d'un compteur communicant à
rebours de la volonté du propriétaire constituerait donc déjà une
violation caractérisée de son droit de propriété. À la
protection du droit de propriété proprement dit, s'ajoute encore la
protection par l'action possessoire lorsque la jouissance du
possesseur de l'immeuble se trouve perturbéeNote 14.
2° Installation et
fonctionnalités
11. - Les compteurs
communicants, élément du réseau de distribution. - Les compteurs
communicants, situés à la limite externe de l'installation
électrique privative de l'abonné, sont des ouvrages des réseaux
publics de distribution d'électricité au sens de l'article L. 322-4
du Code de l'énergie. Par application de l'article L. 322-8, « la
fourniture, la pose, le contrôle métrologique, l'entretien et le
renouvellement des dispositifs de comptage » incombent au
gestionnaire de réseau de distribution ; mais ce déploiement
s'opère aux frais de l'abonné puisque l'article R. 341-7 du même
code dispose que « les coûts effectivement engagés liés aux
dispositifs de comptage mis en œuvre par les gestionnaires de
réseaux » seront supportés par l'abonné au titre du Tarif
d'utilisation du réseau public de l'électricité (TURPE)Note 15.
Tous les abonnés, qu'ils aient ou non accepté la pose du compteur,
contribuent donc forfaitairement au financement de son déploiement
dans la zone de desserte. Le compteur est ensuite opéré par le
gestionnaire de réseau dans l'exercice de ses missions généralement
définies par l'article L. 322-8 et selon les dispositions locales du
cahier des charges régissant la concession.
12. - L'accès aux
données collectées et aux fonctionnalités d'effacement. - Les
données détaillées de consommation sont recueillies par les
gestionnaires de réseaux publics de distribution qui, par
application de l'article R. 341-5 du Code de l'énergie« ont le
droit d'utiliser ces données pour tout usage relevant de leurs
missions. Ils communiquent, à leur demande, aux fournisseurs
d'énergie et aux responsables d'équilibre, pour l'exercice de leurs
missions, les données concernant leurs clients respectifs ».D'une
part, les fournisseurs d'électricité seront en mesure de facturer
la consommation réelle, étant toutefois précisé que « seuls les
volumes globaux d'énergie consommée, de façon différée et en
kilowatt-heures (kWh) et non en euros seront transmis aux abonnés
»Note 16. Ils pourraient également mettre en place des tarifs
dissuasifs, déclenchés en période de congestion du réseau.D'autre
part, la communication des données aux « opérateurs d'effacement »
leur permet, aux moyens de boîtiers installés sur l'installation
privative de l'abonné de procéder à « un effacement de
consommation » en cessant sélectivement d'alimenter les appareils
munis d'un boîtier. Selon l'article L. 271-1 du Code de l'énergie,
l'effacement de consommation se définit comme « l'action visant à
baisser temporairement, sur sollicitation ponctuelle envoyée à un
ou plusieurs consommateurs finals par un opérateur d'effacement ou
un fournisseur d'électricité, le niveau de soutirage effectif
d'électricité sur les réseaux publics de transport ou de
distribution d'électricité d'un ou plusieurs sites de consommation,
par rapport à un programme prévisionnel de consommation ou à une
consommation estimée ». L'économie réalisée grâce à «
l'effacement diffus »Note 17 est évaluée par comparaison de la
consommation effective avec la courbe de référence de consommation
habituelle du siteNote 18.
B. - Libéralisation
du marché et exploitation des compteurs communicants
1° La séparation
formelle des opérateurs
13. - Séparation du
gestionnaire de réseau et du fournisseur. - Les compteurs
communicants sont déployés par le gestionnaire du réseau public de
distribution, entité distincte du producteur d'électricité, du
transporteur et des fournisseurs. Ainsi, avec la libéralisation du
marché de l'électricité, le déploiement des compteurs
constituerait une amélioration de l'infrastructure réalisée au
bénéfice théorique de tous les fournisseurs. Cela résulte du
principe de séparation des activités des opérateurs historiques
intégrésNote 19. Pourtant, si « les monopoles ont disparu », un
auteur remarque que « la remise en cause de leurs situations n'est
que très partielle et la concurrence effective n'est pas partout la
règle dans les secteurs de réseaux »Note 20. Cette remarque vaut
autant pour les monopoles nationaux que pour les anciennes régies
municipales devenues sociétés anonymes d'économie mixte locale
(SAEML). Ainsi, en France, RTE (le gestionnaire du réseau de
transport) et ENEDIS (le gestionnaire du réseau de distribution)
sont des filiales de EDF SA dont le capital est lui-même détenu à
70 % par l'État (C. énergie, art. L. 111-67). De même les SAEML
ont elles créé des filiales dédiées à la gestion du réseau
municipal. Ainsi, l'unité économique et de décision des champions
nationaux ou locaux est-elle maintenue par l'organisation en groupe
de sociétés, selon les critères habituels du contrôle
capitalistique et technologique.
14. - Séparation du
gestionnaire de réseau et de l'opérateur d'effacement. - L'une des
principales caractéristiques du compteur communicant est de
permettre « l'effacement diffus de consommation ». La question est
de savoir si seuls les opérateurs d'effacement peuvent valoriser les
économies ainsi réalisées ou si les fournisseurs d'électricité
et les gestionnaires du réseau de distribution peuvent également
prétendre à une rémunération. À deux reprises, des délibérations
de la CRE relatives au mécanisme d'ajustement ont fait l'objet d'un
recours par des opérateurs d'effacementNote 21. À l'appui du second
recours, il était soutenu que « les gestionnaires de réseaux de
distribution exercent ou sont susceptibles d'exercer une activité
d'opérateur d'effacement » et « qu'ils poursuivent des intérêts
économiques divergents de ceux des opérateurs d'effacement et sont
susceptibles d'entraver leur activité, du fait en premier lieu de
leur dépendance à l'égard des fournisseurs d'énergie ». Le
Conseil d'État n'a pas fait droit à cette argumentation,
considérant qu'il fallait distinguer d'une part l'effacement
valorisable et « les effacements qui sont susceptibles d'être
réalisés dans le cadre des différents projets menés par ces
gestionnaires, notamment dans le cadre du déploiement du compteur
Linky » qui « ne peuvent être regardés comme une activité
concurrente de celle des opérateurs d'effacement dès lors que ces
effacements, qui ne donnent lieu à aucune commercialisation, sont
effectués seulement dans l'objectif de maintenir la sécurité et
l'équilibre du réseau ». Ainsi, en pratique, deux types
d'opérateurs distincts sont susceptibles d'effacer la consommation
de l'abonné, l'un en percevant une rémunération, l'autre sans en
percevoir.
2° L'abonné et la
séparation des opérateurs
15. - Séparation et
relation avec l'abonné. - Le voile de la personnalité morale
séparant le gestionnaire du réseau public de distribution du
fournisseur d'électricité permet-il de conclure que l'installation
du compteur se trouve sans impact sur le contrat de fourniture
d'électricité déjà souscrit par l'abonné ?Note 22 Une telle
affirmation semble hasardeuse tant du point de vue technique, que de
la rédaction des conditions générales et de l'opposabilité des
cahiers des charges de la concession.D'abord, d'un point de vue
technique, la mise en service d'un compteur communicant CPL modifie
les conditions du soutirage de l'électricité alimentant
l'installation privative de l'abonné, en injectant de nouvelles
radiofréquences qui circuleront dans tous les appareils. Or l'ajout
de ces nouvelles fréquences peut à la fois soulever des problèmes
d'électro-compatibilité avec certains appareils raccordés et
générer l'émission de nouveaux champs électromagnétiques. En
outre, la pose de boîtiers en amont des appareils permettra leur
déconnexion temporaire à distance, ce qui modifie encore le service
fourni.Ensuite, du point de vue des conditions générales de
fourniture, il est également acquis que suite au déploiement des
compteurs, les fournisseurs d'énergie proposeront de nouvelles
offres commerciales déterminées en fonction de plusieurs paramètres
: niveau de consommation, période tarifaire selon le TURPE et
présence des boîtiers d'effacement. Pour les puissances inférieures
à 36 kVA servies aux clients résidentiels, le tarif réglementé de
venteNote 23 subsistera donc, mais selon des modalités de calcul «
désintégrées » revues selon l'article L. 337-6 du Code de
l'énergie.Enfin, il est erroné de prétendre que l'abonné
n'entretient aucune relation avec le gestionnaire du réseau de
distribution publique d'électricité. La question est de savoir si
cette relation est de nature contractuelle et/ou réglementaire. À
l'occasion de la conclusion de la concession de distribution
d'électricité, un cahier des charges a été établi précisant les
dispositions applicables par le concessionnaire aux usagers,
notamment en ce qui concerne le raccordement, le comptage ou la
facturation. Il est soutenu que ce cahier des charges présente un
caractère réglementaire à l'égard de l'abonnéNote 24, son
opposabilité étant toutefois subordonnée à l'information de
l'abonné qui, en pratique, est rarement donnée. Mais l'article L.
224-8 du Code de la consommation dispose que « Le fournisseur est
tenu d'offrir au client la possibilité de conclure avec lui un
contrat unique portant sur la fourniture et la distribution
d'électricité », contrat qui « reproduit en annexe les clauses
réglant les relations entre le fournisseur et le gestionnaire de
réseau ». Par le contrat unique, l'abonné donne donc mandat au
fournisseur de signer en son nom le contrat qui le liera au
gestionnaire de réseau pourvu qu'il en ait connaissance. Dans tous
les cas, la teneur du cahier des charges de la concession et sa
diffusion aux abonnés sont donc déterminantes.
16. - Finalement,
l'abonné dispose de plusieurs fondements pour s'opposer au
déploiement du compteur communicant de technologie CPL : fondements
de droit des biens tirés de la propriété ou la possession de
l'immeuble qu'il occupe, fondements de droit de l'énergie tirés de
ce que le déploiement du compteur modifiera les conditions de
soutirage de l'électricité, les conditions tarifaires de
fourniture, sans même mentionner que le déploiement du CPL ne
figure pas nécessairement dans le cahier des charges de la
concession. Mais le droit de la consommation fournit encore d'autres
bases juridiques au refus.
2. Les compteurs
communicants et le consommateur
17. - Puisque le
compteur communicant se trouve à l'entrée de l'installation
privative de l'abonné et puisqu'il modifie les conditions de
fourniture de l'électricité, son déploiement doit être évalué
au regard des prérogatives du consommateur, qu'il s'agisse de ses
droits subjectifs (A) ou de ses droits fondamentaux (B).
A. - Les droits
subjectifs du consommateur
1° Le droit à
l'information
18. - Les débiteurs
de l'information préalable sur les compteurs communicants et sur la
fourniture. - Le gestionnaire de réseau de distribution d'une part
et le fournisseur d'électricité d'autre part sont tous deux
débiteurs d'une obligation d'information précontractuelle au
bénéfice de l'abonné, par application de l'article L. 111-1 du
Code de la consommation visant explicitement la fourniture
d'électricité. Il faut ici souligner que les périmètres
respectifs de l'obligation d'information pesant sur le fournisseur et
sur le gestionnaire de réseau sont loin d'être clairs, puisque
leurs missions respectives sont imbriquées : le comptage de la
consommation permet au fournisseur d'établir sa facture. Ainsi,
l'article L. 224-3 du Code de la consommation, énumérant des
mentions obligatoires, tente d'apporter un peu de clarté, sans y
parvenir cependantNote 25. En outre, cet article spécial n'épuise
pas les obligations d'information fondées sur d'autres textes
généraux ou spéciaux, par exemple sur la sécurité des produits
puisque l'électricité est bien un produit au sens de l'article
1245-2 du Code civil.
19. - La teneur de
l'information préalable. - En ce qui concerne l'installation du
réseau électrique intelligent, les abonnés sont créanciers d'une
obligation d'information sur les caractéristiques techniques du
compteur et sur l'éventuelle mise en service d'un concentrateur GSM
à proximité de leur immeuble. Ils sont également créanciers d'une
information sur la sécurité du compteur, sous le double aspect de
la santé et de la compatibilité électromagnétique avec leurs
appareils. En ce qui concerne l'exploitation du compteur, les abonnés
sont également créanciers d'une information précise sur la nature
des modifications affectant le soutirage de l'électricité et sur
les perspectives de modification du comptage et de la tarification.
Au lieu d'une telle information préalable les abonnés n'ont été
destinataires que d'une communication institutionnelle laconique,
passant sous silence la possibilité de refuser l'installation.
Lorsqu'ils ont insisté et notifié leur refus du compteur
communicant, les abonnés ont reçu une lettre type du gestionnaire
de réseau, dont partie de l'information peut être qualifiée de
trompe-l'œil. Il est par exemple fait mention du respect par le
compteur des normes techniques NF ENNote 26, dont la teneur, peu
intelligible pour le consommateur, n'est au surplus accessible que
moyennant paiement... De même, la possibilité d'un opt out est
passée sous silence, le caractère obligatoire du déploiement étant
affirmé à tort.
20. - L'information
accessible sur la consommation électrique en temps réel. - Du point
de vue de la transition énergétique et de l'article R. 314-4 du
Code de l'énergie, l'élément déterminant n'est pas l'information
sur le déploiement du compteur mais l'accessibilité quotidienne de
l'information sur la consommation électrique, au moyen du compteur.
Or le compteur Linky ne comporte même pas cette fonctionnalitéNote
27. L'abonné devra accepter, moyennant le paiement d'un complément
de prix, l'installation d'un « afficheur déporté » lui permettant
d'accéder en temps réel à sa propre consommation qui lui est
autrement inaccessible... En outre, le nouveau compteur communicant
sanctionne le dépassement ponctuel de la puissance souscrite par une
disjonction immédiate, ce qui contraindra les abonnés à souscrire
une puissance supérieure à celle actuellement souscrite s'ils
disposent d'un équipement tel qu'une pompe chaleur qui, pour son
amorçage, peut provoquer un bref dépassement de puissance (lequel
passait jusqu'à présent inaperçu avec les compteurs
électromécaniques). Paradoxalement, un compteur conçu dans
l'optique de la transition énergétique pourrait donc conduire à la
souscription d'une puissance électrique supplémentaire et à un
renchérissement pour l'abonné.
2° La protection du
consentement
21. - La liberté de
contracter ou de ne pas contracter. - L'installation et
l'exploitation des compteurs communicants conduiront nécessairement
à la modification des conditions contractuelles du contrat unique
liant l'abonné, le gestionnaire de réseau et le fournisseur. Or
plusieurs arguments, de droit commun et de droit spécial, fondent le
refus de l'abonné d'accepter le compteur et les modifications
contractuelles en découlant. Le premier argument, d'évidence, est
tiré de la liberté contractuelle qui se traduit par le droit de ne
pas contracter à des conditions que l'abonné juge inacceptables. Un
second argument, radical, fait échec à l'installation du compteur
et à sa mise en service. Si plusieurs dispositions législatives
tendent à la consécration d'un droit au raccordementNote 28 aux
réseaux publics d'électricité, il n'existe aucune obligation de
raccordement d'un immeuble au réseau. Le développement des
techniques liées à la transition énergétique devrait d'ailleurs
permettre, à moyen terme, aux consommateurs qui le souhaitent de
produire, stocker et consommer leur propre électricité sans
raccordement au réseau. Toutefois, des associations de riverains
rapportent que la menace du « dé-raccordement » est brandie par
les sous-traitants du gestionnaire de réseau pour imposer le
déploiement du compteur. Au-delà de cette logique du tout ou rien
face à laquelle les abonnés ne sont pas en situation égale en
fonction de leurs ressources financières et de la configuration de
leur habitat, la réponse doit être recherchée en droit de la
consommation.
22. - Produit de
première nécessité et clauses abusives. - L'électricité
constitue « un produit de première nécessité » qui, comme l'eau,
n'est pas substituable. Il existe d'abord un tarif social financé
par la contribution au service public de l'électricitéNote 29 pour
permettre l'accès de tous à l'électricité. Ensuite, la
jurisprudence veille à ce qu'il ne soit pas procédé à
l'interruption de la fourniture en cas d'incident ponctuel de
paiement, utilisant les ressources du droit commun telles que le
délai de grâce. Enfin, l'article L. 732-1 du Code de la sécurité
intérieure impose aux opérateurs de prendre « les mesures
nécessaires au maintien de la satisfaction des besoins prioritaires
de la population lors des situations de crise ». Il en découle que
les fournisseurs d'électricité et les gestionnaires de réseau ne
sauraient raisonnablement invoquer l'interruption de la fourniture ou
la fin du raccordement pour contraindre les abonnés à accepter les
compteurs communicants avec CPL.Si toutefois les filiales de
l'opérateur historique venaient à stipuler dans le contrat unique
ou dans le contrat de fourniture une clause subordonnant
explicitement le raccordement et la fourniture d'électricité à
l'installation d'un compteur communicant CPL, il y aurait lieu de
s'interroger sur la qualification de clause abusive. L'objet même de
cette clause ne porterait en effet pas sur l'électricité ou sur
l'adéquation de son prix qui, en tant que tels, sont soustraits au
contrôle. La clause imposerait une modalité de fourniture
déterminant les conditions de la preuve de la consommation et de
collecte de données personnelles, créant ainsi « un déséquilibre
juridique »Note 30. L'existence d'un déséquilibre significatif au
détriment du consommateur ne ferait alors guère de doute, que ce
soit vis-à-vis du gestionnaire qui se trouve en situation de
monopole ou vis-à-vis du fournisseur qui se trouve en situation de
quasi-monopole. Doit-on considérer que les exigences d'intérêt
général afférentes à la gestion du réseau justifient ces
restrictions ? Nous ne le pensons pas car ce n'est pas le compteur
communicant qui permet la consultation journalière de la
consommation (mais un afficheur déporté facultatif) et ce n'est pas
davantage le compteur communicant qui permet l'effacement de
consommation (mais des boîtiers situés en aval du compteur,
également facultatifs). Dans sa recommandation n° 14-01, la
Commission des clauses abusives avait déjà déclaré abusives
diverses clauses des contrats de fourniture de gaz et d'électricité
relatives au paiement de frais (dont les frais de déplacement), à
la suppression de la possibilité d'auto-relève et au comptage. En
outre, d'autres considérations d'intérêt général, tirées des
droits fondamentaux du consommateur justifient que sa liberté de
refuser les compteurs communicants soit respectée.
B. - Les droits
fondamentaux du consommateur
1° La protection du
droit à la santé
23. - Mme H. Pauliat
remarque que « Linky rejoint alors Monsanto dans les débats sur les
risques possibles à la santé »Note 31. L'évaluation du
déploiement des réseaux électriques intelligents suppose de
préciser la portée du droit à la santé, de distinguer les
différents éléments du réseau électrique intelligent et de
distinguer selon l'état de santé dans lequel se trouve déjà
l'abonné au moment du déploiement du compteur.
24. - Le droit à la
santé et le droit à un environnement favorable à la santé. - Le
droit à la santé est garanti par le Préambule de la Constitution
de 1946 qui proclame que la Nation « garantit à tous, notamment à
l'enfant, à la mère et au vieux travailleur le droit à la santé
». Quant à la Charte de l'environnement, qui est également de
valeur constitutionnelle, son article 1 proclame que « Chacun a le
droit de vivre dans un environnement équilibré et favorable à la
santé ». Si les contours du droit à la santé font l'objet de
discussions, il est admis que « Le droit à la santé ne peut être
considéré de manière générale comme un droit subjectif, mais
comme une obligation pesant sur l'État et sur la collectivité
publique »Note 32. Autrement dit, il s'agit d'un objectif
constitutionnel qui doit être combiné avec le principe de
précaution. Or, la collectivité publique se trouve « organiquement
» concernée par le déploiement des réseaux électriques
intelligents du fait des décisions prises par son régulateur, par
l'opérateur historique contrôlé par l'État actionnaire et par ses
juridictions.
25. - L'approche
analytique du réseau électrique intelligent. - La controverse sur
la nocivité des compteurs communicants à CPL, si elle est largement
relayée, est posée en des termes trop réducteurs.En ce qui
concerne, les éléments évalués, il faut certes déterminer si le
compteur lui-même, qui est parfois installé dans l'habitation de
l'abonné, émet des champs électromagnétiques dans son périmètre
immédiatNote 33. Mais il faut aussi déterminer, ce qui n'a pas été
fait de façon indépendante, si l'installation électrique dans
laquelle le CPL a été injecté conduit à une augmentation diffuse
des champs électromagnétiques dans l'habitat. Et il faut encore
déterminer si la transmission hertzienne des données de
consommation depuis les concentrateurs ne va pas renforcer
l'électrosmog dans la zone de desserte des réseaux électriques.En
ce qui concerne les niveaux d'immission auxquels sont exposés les
habitants, il conviendrait de les rapporter utilement aux valeurs
d'orientation définies à l'étranger pour protéger la santé
humaine, et non aux valeurs limites posées par le décret n°
2002-775 caractérisées à la fois par leur obsolescence et leur
indifférence aux effets biologiques associés à une exposition de
longue duréeNote 34.En ce qui concerne la durée journalière
agrégée d'émission du compteur, qui serait d'une minute environ,
elle n'est pas davantage pertinente. C'est l'espacement et le nombre
d'impulsion en une journée qu'il convient de considérer.
26. - L'état de
santé de l'abonné. - Enfin, il convient de distinguer selon que
l'abonné ou son entourage jouit d'un bon état de santé initial ou
selon qu'il se trouve déjà affecté d'une pathologie le rendant
particulièrement vulnérable aux champs électromagnétiques même
faibles, en particulier s'il est affecté par une
électrohypersensibilité (EHS)Note 35 médicalement diagnostiquée.
Par une décision remarquée, le juge des référés a ainsi ordonné
à un bailleur social d'enlever un compteur communicant installé
dans l'appartement d'une locataire frappée d'EHS afin d'éviter que
son état de santé ne s'aggrave encoreNote 36.
2° La protection du
droit à la vie privée
27. - Les
fonctionnalités des compteurs pour un usage domestique. - Les
compteurs communicants peuvent établir et enregistrer « la courbe
de charge » du soutirage d'électricité (consommation) et de
l'injection d'électricité (production et revente par l'abonné).
Cette « courbe de charge » est constituée d'un relevé à
intervalles réguliers dénommés « pas de mesure » horaire,
demi-horaire ou de dix minutes. Il convient de distinguer la mesure
de la puissance souscrite exprimée en watt (W) ou kilovoltampères
(kVA), désignant la quantité maximum d'électricité soutirée
chaque seconde, et la mesure totale de l'énergie consommée exprimée
en kilowattheure (kWh). Alors que les compteurs mécaniques
mesuraient et enregistraient la valeur totale de l'énergie consommée
entre les deux relèves (sans donner d'indication sur le dépassement
de la puissance souscrite), les compteurs communicants renseignent à
la fois sur la puissance et sur l'énergie consommée sur des « pas
de temps » réduits. Certes, les données recueillies par le
compteur sont globales et ne renseignent pas (encore) sur la
consommation individuelle de chaque appareil. Mais ces données dites
« globales » peuvent être recueillies sur un pas de temps
courtNote 37 et fournir pour cette raison une indication détaillée
sur le mode de vie des abonnés : « leur horaire de réveil, le
moment où ils prennent une douche ou bien quand ils utilisent
certains appareils »Note 38. En outre, il n'est pas à exclure que
les boîtiers facultatifs en aval du compteur permettent à l'avenir
un recueil analytique par appareil. Les données enregistrées dans
la « courbe de charge » sont ainsi des données personnelles
soumises au régime de protection national et européen.
28. - Les normes
applicables à la collecte et au traitement des données. - Outre la
loi informatique et libertés, d'application générale, le Code de
l'énergie formule des règles spéciales. Il prévoit d'une part que
« les utilisateurs des réseaux et les tiers autorisés par les
utilisateurs y ont accès » (C. énergie, art. R. 341-4) et d'autre
part que les gestionnaires de réseau ont « le droit d'utiliser ces
données pour tout usage relevant de leurs missions » (C. énergie,
art. R. 341-5, al. 2). Il est fait renvoi aux articles R. 111-26 et
suivants pour définir à quelles conditions le gestionnaire de
réseau peut à son tour communiquer ces données à de véritables
tiers ou au fournisseur d'énergie lié au client par le contrat
unique instituant la relation tripartite. Le consentement du client
étant expressément exigé par le code, la communication
institutionnelle du gestionnaire indique à juste titre que « les
données appartiennent au client » et, en vue de favoriser le
recueil de son consentement, souligne habilement qu'il entend agir «
comme tiers de confiance »Note 39 certifié par la CNIL. Mais de
toute façon, le consommateur n'aura, en pratique, guère de choix
s'il veut bénéficier des offres tarifaires du fournisseur
d'électricité. Il devra consentir à la collecte de la courbe de
mesure, à son traitement et à son transfert. Il n'est pas sûr, en
cette matière comme en d'autres, que le consentement constitue la
meilleure protection de l'abonné.
29. - La protection
des droits fondamentaux du consommateur justifie donc encore
davantage la protection de son consentement et de son droit de refus,
sous peine de lui imposer la présence d'un hussard sous son toit...
Note 1 ERDF, Linky,
un compteur nouvelle génération : Dossier de presse, nov. 2015 ;
www.enedis.fr
.
Note 2 Centre de
recherche et d'information indépendant sur les rayonnements
électromagnétiques non ionisants, Transmission : Bull. Criirem n°
18, 2016. Le déploiement du réseau constitué par les
émetteurs-récepteurs GPRS associés aux concentrateurs répond à
la définition du « réseau et service de communications
électroniques » au sens de l'article L. 33 du Code des postes et
télécommunications, soumis à déclaration préalable auprès de
l'ARCEP et au contrôle de l'ANFR.
Note 3 Sur la saisie
contrefaçon par un fabricant américain des compteurs et
concentrateurs Linky, V. TGI Paris, Ord. réf. rétractation, 26 mai
2016, n° 16/03162 : JurisData n° 2016-019849.
Note 4 D. Forest, H.
Leben, Smart grid, compteurs intelligents : « l'internet de
l'énergie » au risque des données personnelles : RLDI n° 104,
2014.
Note 5 « Court
circuit », La Nouvelle République Dimanche, 2 oct. 2011 : « On ne
compte plus les témoignages survoltés des usagers excédés par les
dysfonctionnements de ce petit boîtier fluo susceptible de
disjoncter à la moindre surtension ».
Note 6 Le nouveau
compteur électrique qui défraie la chronique : Le Progrès de Lyon,
10 nov. 2010. – Linky : installé en septembre, il brûle en
décembre : Le Progrès de Lyon, 4 déc. 2010 ; Ondes, incendies, des
premiers pas délicats : Le Midi Libre, 3 mars 2016 ; L'incendie d'un
dépôt de pains pose pas mal de questions : La Voix du Nord, 3 févr.
2017.
Note 7 H. Pauliat,
Linky et les collectivités territoriales : chronique de contentieux
annoncés : JCP A 2016, act. 472.
Note 8 Accord
amiable entre salariés et un sous-traitant d'ERDF : L'Est
Républicain, 22 juin 2011.
Note 9 La CGT
Energie en tournée de déconnexion : L'Est Républicain, 17 févr.
2017.
Note 10 G. Mazeaud,
Le courant ne passe pas avec Linky : L'Est Républicain, 26 févr.
2017.
Note 11 Ce point
fait l'objet d'une discussion entre l'ANFR, qui affirme l'innocuité
du système, et le CRIIREM qui recommande un périmètre de sécurité
de 5 mètres (« Une distance de prévention de 5 mètres sera
recommandée pour des expositions non impactantes dans les lieux de
vie. De plus, ces installations doivent être sécurisées et doivent
présenter des pictogrammes de danger et d'interdiction sur la
signalétique spécifique aux ondes électromagnétiques pour la
Sécurité et la Santé (Directive Européenne 92-58 et arrêté du
04/11/1993) »)
Note 12 Tours : 120
locataires privés d'électricité : Le Figaro, 1er août 2016.
Note 13 CAA Nancy,
12 mai 2014, n° 13NC01303 : JurisData n° 2014-013627.
Note 14 Y.
Strickler, Les biens : PUF coll. Thémis 2006, § n° 210, p. 290.
Note 15 Rép. min. :
JOAN Q 4 oct. 2016, p. 8005.
Note 16 Quest.
parlementaire : JOAN Q 4 oct. 2016, p. 8010.
Note 17 P. Sablière,
Droit de l'énergie : Dalloz Action, 2014-2015, n° 114-25, « Par
effacement diffus, on entend l'agrégation des effacements de
consommation (essentiellement sur les installations de chauffage) à
partir d'un ensemble de consommateurs raccordés aux réseaux publics
de distribution. Ces effacements sont réalisés par l'intermédiaire
de boitiers installés chez les consommateurs et commandés à
distance par un point de commande centralisé géré par un opérateur
».
Note 18 G. Dezobry,
L'effacement diffus : un modèle économique incertain et un cadre
juridique instable : Énergie – Env. – Infrastr. 2017, étude 2.
Note 19 A. Sée, Le
réseau, modèle de régulation ? : Énergie – Env. – Infrastr.
2016, dossier 25.
Note 20 F. Tesson,
Monopoles historiques et libéralisation : que reste-t-il du service
public ? : Énergie – Env. – Infrastr. 2016, dossier 26.
Note 21 CE, 3 mai
2011, req. n° 331 858, SA Voltadis c/ CRE : Rec. CE 2011. – CE, 13
mai 2016, req. n° 390049, Synd. professionnel Cathode c/ CRE
Note 22 UFC Que
choisir ?, Compteur Linky. Le vrai du faux, 15 sept. 2016 :
http://www.quechoisir.org
: « En soi le compteur ne constitue pas un nouveau service. Il ne
modifie en rien votre contrat actuel puisque le changement de
compteur pour cause d'évolution technologique est déjà intégré
dans votre contrat ».
Note 23 Décrié par
certains, Ch. Le Bihan Graf, Les tarifs réglementés à l'épreuve
de la libéralisation des marchés de l'énergie : bilans et
perspectives : Énergie – Env. – Infrastr. 2015, étude 4.
Note 24 P. Sablière,
L'opposabilité à la clientèle des cahiers des charges de
concession de distribution publique d'électricité : Énergie –
Env. – Infrastr. 2015, étude 1.
Note 25 M. Latina,
Contrats de fourniture d'électricité ou de gaz naturel : JCl.
Concurrence-Consommation, fasc. 995, § 13.
Note 26 NF EN 50470,
NF EN 55022, NF EN 50065.
Note 27 UFC Que
choisir ?, Compteur Linky. Le vrai du faux », préc. – UFC Que
Choisir ?, Compteur Linky, l'intérêt des consommateurs à la
trappe, 2 déc. 2015 : http://www.quechoisir.org
, consulté le 15 avril 2016.
Note 28 Sur le délai
maximum de raccordement, C. énergie, art. L. 342-3. – Sur la prise
en charge d'une partie des coûts du raccordement par les tarifs
d'utilisation, L. n° 2003-590, 2 juill. 2003 sur l'urbanisme et
l'habitat, art. 4. – Sur la gestion des « files d'attente », P.
Sablière, Droit de l'énergie, préc., n° 834-21. – Sur la prise
en compte du raccordement dans l'appréciation de la
constructibilité, V. C. urb., art. L. 421-5.
Note 29 P. Sablière,
Droit de l'énergie, préc., n° 858-32.
Note 30 J.-D.
Pellier, Droit de la consommation : Dalloz 2017, § 100, p. 120.
Note 31 H. Pauliat,
Linky et les collectivités territoriales : chronique de contentieux
annoncés : JCP A 2016, act. 472
Note 32 A. Laude, B.
Mathieu et D. Tabuteau, Droit de la santé : PUF coll. Thémis 2012,
3e éd., n° 3, p. 3.
Note 33 Sur la
position de l'ANFR qui se réfère aux valeurs limites et sur les
critiques du CRIREM, D. Laperche, Champs électromagnétiques : le
Linky n'inquiète pas l'ANFR, 1er juin 2016 : http
://actu-environnement. com.
Note 34 Sur la
genèse du décret, sa portée aujourd'hui et le droit comparé,
V.pour de plus amples développements, O. Cachard, Le droit face aux
ondes électromagnétiques : Lexis-Nexis 2016, n° 239 s, p. 121 s.
Note 35 O. Cachard,
le droit face aux ondes électromagnétiques, préc., n° 145 s., p.
78 s.
Note 36 TI Grenoble,
ord. réf., 17 nov. 2016, n° 12-16-000575, Mme X. c/ OPAC 38.
L'auteur remercie Me Joseph de lui avoir transmis cette décision.
Note 37 CNIL,
délibération n° 2012-404 du 15 novembre 2012 portant
recommandation relative aux traitements des données de consommations
détaillées collectées par les compteurs communicants ;
Note 38 P. Sablière,
Droit de l'énergie, préc., § 855-16
Note 39 ERDF, Linky,
un compteur nouvelle génération, dossier de presse, nov. 2015 :
http ://www.enedis.fr .
© LexisNexis SA
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